Direct contact? Bel: 0031 (0)20 3641442

Home > Voorbeeld cases > Faillissement

Faillissement

Bestuurdersaansprakelijkheid, pauliana. Geschillen tussen curator en bank of andere crediteuren. Met de pilots van de rechtbanken Amsterdam, Rotterdam, Midden-Nederland en Den Haag komt mediation steeds vaker voor. Rechter commissarissen zien steeds vaker liever eerst mediation en pas als dat is mislukt een verzoek tot machtiging om te procederen.

Claim van curator, die ex-bestuurders/aandeelhouders verdenkt van verduistering

Curator van een detailhandel met meerdere vestigingen in meerdere BV's meent dat het faillissement is veroorzaakt door wanbeleid van de hoofdaandeelhouder/statutair directeur en de medeaandeelhouder/feitelijk leider, die broers van elkaar zijn. Volgens de curator hebben zij daarnaast gelden aan de vennootschappen onttrokken. Hij vordert van hen totaal € 1,2 miljoen en stelt een concept dagvaarding op. De broers achten zich niet aansprakelijk.

Na het aanhoren van een lezing over insolventie mediation voor curatoren bij de rechtbank Noord Holland besluit de curator mediation te proberen. De rechter-commissaris staat achter dat besluit. De broers en hun advocaat (zelf een ervaren curator) stemmen in. Op verzoek van de broers schuift een vertegenwoordiger van de bestuurdersaansprakelijkheidverzekeraar aan.

De mediation duurt een hele dag.  Aan het begin werden harde noten gekraakt. De curator lichtte toe waarom hij tot de conclusie was gekomen dat deels sprake was geweest van crimineel handelen. De broers verweten  de curator dat hij geen hoor en wederhoor had toegepast. Zij werden in de faillissemenrtsverslagen als crimineel neergezet en ondervonden daarvan schade.

Vervolgens werden de verschillende posten in de dagvaarding doorgenomen. Er werd onderscheid gemaakt tussen de posten waarvoor, indien gegrond, geen verzekering's dekking zou bestaan (crimineel handelen) en de overige posten waarvoor wel dekking zou bestaan.

Aansluitend gaven de broers opening van zaken over hun financiële situatie. Zij toonden aangiftes en aanslagen IB en jaarstukken en aanslagen VPB van een enkele niet failliete (slapende) vennootschap van de afgelopen jaren. Zij toonden bewijsstukken van hun huidige inkomen in dienstbetrekking. Voorts stukken betreffende verkoop van het woonhuis van een van hen met rest schuld aan de bank (de ander had een huurwoning).

Daarna werd onderhandeld over een regeling ter finale kwijting. De broers konden niet meer dan een in verhouding tot de claim luttel bedrag opbrengen. De verzekeraar zag geen aansprakelijkheid en lichtte dat toe, maar wilde ter besparing van de kosten van verdediging tegen een claim wel een bijdrage leveren. Door de mediator doorgezaagd bij wie zij geld konden lenen kwamen de broers met hun vader. Die bleek in de buurt te zijn. Hij schoof aan bij de mediation. Hij wilde zijn zoons wel een beetje helpen en droeg ook een financieel steentje bij.

Aldus kwam een voorstel op tafel dat de curator bij gebreke van betere verhaalsmogelijkheden bij de rechter-commissaris ter fiattering wide aanbevelen. De afspraak werd gemaaakt dat in het volgende faillissementsverslag op neutrale wijze over de claim tegen de broers zou worden geschreven. De tekst zou door de curator en de advocaat van de broers samen worden opgesteld.

Enkele dagen later ging de rechter-commissaris akkoord, waarna de vaststellingsovereenkomst is getekend en werd afgerekend.

 

 

 

 

 

Faillissementspauliana, onrechtmatige daad en bestuurdersaansprakelijkheid

De curator van een failliete (dochter)vennootschap ontdekte dat de onderneming op een ander adres werd voortgezet onder de vlag van een nieuw opgerichte andere (dochter)vennootschap. Voor de overname was niets betaald. De curator stelde de andere vennootschap, de Amerikaanse moedervennootschap en de DGA daarvan aansprakelijk. Op suggestie van de rechter commissaris werd ge-mediate.

Tijdens de mediation werd vertrouwelijk en vrijblijvend besproken wat de waarde was van de onderneming, toen deze de facto overging naar de nieuwe vennootschap. De aansprakelijkheidsvraag werd open gelaten. De aanwezigen kwamen tot een indicatie (tussen bedrag x en bedrag y). Maar de DGA stelde dat hij en zijn vennootschappen überhaupt niet in staat waren om één van beide bedragen te betalen. Afgesproken werd dat bij de volgende sessie de jaarstukken van de moeder- en nieuwe dochtervennootschap en de VS belastingaangiftes en aanslagen van de DGA vertrouwelijk op tafel zouden komen. Dat gebeurde. De curator zag dat op basis van die stukken verhaal voor de vordering van de boedel lastig zou zijn, daargelaten dat hij tegen de DGA in de VS moest procederen vanwege het ontbreken van een NL/VS bevoegdheidsverdrag. Hij stuurde niettemin de mediator met een minimum bedrag op pad om met de DGA te overleggen. Deze noemde een bedrag, dat dicht in de buurt lag van de vraagprijs van de curator. Tijdens aansluitend plenair overleg werd overeenstemming bereikt en de rechter commissaris verleende daaraan zijn goedkeuring.

Vordering failliet advocatenkantoor op voormalige cliënt

In het kader van de pilot insolventiemediation adviseerde de rechter commisaris de curator van een failliet advocatenkantoor om te mediaten met een debiteur van de boedel. Het betrof een voormalige cliënte van het kantoor, die al voor het faillissement was overgestapt naar een ander advocatenkantoor. Er stond toen nog een fors bedrag aan declaraties open. Het advocatenkantoor had het dossier enkel willen afstaan aan de neiuwe advocaat als de cliënte 2/3 van de openstaande rekeningen zou betalen en daarvoor een vaststellingsovereenkomst sloot.

Toen de curator haar aansprak tot nakoming van die vaststellingsovereenkomst weigerde zij. Haar nieuwe advocaat had geconstateerd dat de vorige advocaat ernstige fouten had gemaakt.

Tijdens de mediation werden de klachten van de vrouw besproken. In de individuele gesprekken met de cliënte en haar advocaat besprak de mediator de juridische hobbels die overwonnen moesten worden om een vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig te kunnen vernietigen en haar bewijspositie. De curator vertelde de mediator dat hij weinig voelde voor een procedure, maar dat hij omwille van de crediteuren niet helemaal kon afzien van de vordering. Partijen onderhandelden en bereikten overeenstemming over en door de cliënte te betalen bedrag en de termijn, waarbinnen betaald moest worden. Zij tekenden een vaststellingsovereenkomst onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter commissaris. Deze ging enkele dagen later akkoord.

Dispuut over retentierecht tussen curatoren V&D en opslag- en distributiebedrijf Docdata

Uit het faillissementsverslag van curatoren V&D

Docdata fulfilment B.V. ("Docdata") heeft voor V&D opslag- en distributiewerkzaamheden verricht ten behoeve van de webshop van V&D. Onmiddellijk na surseance is de webshop gesloten. Op dat moment bevond zich een grote voorraad bij Docdata, zowel voorraad van V&D als van CC/CS. Docdata heeft zich tegenover V&D en curatoren beroepen op een recht van retentie in verband met een substantiële openstaande vordering op V&D ten tijde van de surseance.

Kort na omzetting in faillissement hebben curatoren Docdata verzocht mee te werken aan afgifte aan concessie- en consignatiehouders van de goederen van deze partijen. Docdata heeft dit gedaan en een aantal CC/CS heeft inmiddels haar voorraad opgehaald. Tussen Docdata en curatoren is evenwel verschil van inzicht ontstaan over een aantal onderwerpen, waaronder de voorwaarden voor afgifte en het recht tot opeising van de voorraad.

Door middel van mediation zijn curatoren en Docdata, met instemming van de rechter- commissaris, tot een oplossing gekomen. Dit houdt in dat vanuit de locatie van Docdata een online executieveiling van de voorraad van V&D zal plaatsvinden, waarbij Docdata de logistieke afhandeling zal verzorgen en de executieverkoop zal plaatsvinden via BVA Auctions.

Pandrecht, (onrechtmatige) overname onderneming voor faillissement en bestuurdersaansprakelijkheid

Het begon met twee mediations in hetzelfde faillissement en van een B.V., die twee winkels exploiteerde.

De eerste mediation was tussen de curator en een grote crediteur (niet de bank), die pandrecht op de debiteuren pretendeerde. De vraag was of het pandrecht geldig was gevestigd. De debiteurenlijst was pas vlak voor het faillissement gedeponeerd, nadat het pandrecht op de voorraden al was uitgewonnen. Dit, terwijl in de voorafgaande jaren nimmer debiteurenlijsten waren gedeponeerd. De curator vermoedde samenspanning.

Tijdens deze mediation bleek dat dit de grootste schuldeiser was, nota bene de BV van de vader en de moeder van de DGA van de failliet Deze had de failliete vennootschap jarenlang nog financieel op de beengehouden: als verhuurder van één van de winkelpanden hadden vader en moeder de huurachterstand enorm laten oplopen. Dat deden zij omdat het een derde generatie familiebedrijf was, waarmee ze zich zeer verbonden voelden.

Ook bleek dat de voor twee dagen later geplande mediation hiermee ten nauwste samenhing. Dat betrof claims over en weer van de curator en een andere B.V., die de onderneming vóór faillissement zou hebben overgenomen. Deze B.V. betwistte dat sprake was van een complete overgang.

Het werd niet uitdrukkelijk uitgesproken, maar het was duidelijk dat de familie op de achtergrond een vinger in de pap had bij de nieuwe onderneming. Besloten werd daarom om de mediations samen te voegen tot één. Dan kon ook de mogelijke claim van de curator wegens bestuurdersaansprakelijkheid, die in de lucht hing tegen de zoon aan de orde komen.

Tijdens de volgende sessies bleek dat (ook) de nieuwe B.V. vermoedelijk door de vader en moeder (ver in de tachtig!) financieel op de been werd gehouden, wat maar ternauwernood lukte. De nieuwe onderneming had althans inmiddels al weer een huurachterstand bij vader en moeder en een regeling met de fiscus voor uitstel van betaling van OB.

Partijen discussieerden over allerlei vorderingen over en weer. Er werd in de vertrouwlijkheid van de mediation uitgebreid en openlijk gesproken over de verhaalsmogelijkheden. De vooruitzichten waren over en weer niet gunstig.

Uiteindelijk kwam  door overleg, waarbij de mediator tussen de partijen heen en weer pendelde, een regeling, die tegemoet kwam aan de positie van alle partijen. Partijen streepten hun vorderingen over en weer grotendeels weg. Aan de curator werd een tussen partijen overeengekomen bedrag betaald door B.V. van de vader en moeder, nota bene de grootste crediteur in het faillissement en de enige partij in de mediation, op wie de curator geen vordering pretendeerde! Zij deden dat omdat zij er groot aan belang hechtten dat de kwestie voor eens en voor altijd voor alle betrokkenen afgelopen zou zijn.

Claim curator tegen Amerikaanse moedervennootschap en diens DGA

De curator van een failliete (dochter)vennootschap ontdekte na zijn benoeming dat de onderneming op een ander adres werd voortgezet onder de vlag van een nieuw opgerichte andere (dochter)vennootschap, zonder dat voor de overname iets was betaald. Hij stelde de andere vennootschap, de Amerikaanse moedervennootschap en de DGA daarvan aansprakelijk. Er werd op suggestie van de RC ge-mediate, waarbij de Amerikaanse DGA zich tijdens de eerste sessie liet vertegenwoordigen door zijn advocaten.

Tijdens die sessie werd vertrouwelijk en geheel vrijblijvend besproken wat de waarde was van de onderneming, toen deze de facto overging naar de nieuwe vennootschap en kwamen de aanwezigen tot een indicatie (tussen bedrag x en bedrag y). De DGA en zijn vennootschappen waren volgens zijn advocaten bij lange niet in stat om één van beide bedragen te betalen. Daarop werd afgesproken dat de jaarstukken van de moeder- en nieuwe dochtervennootschap en de US belastingaangiftes en aanslagen van de DGA bij een volgende sessie vertrouwelijk op tafel zouden komen. Aldus geschiedde. De curator bekeek de stukken in caucus met mij als mediator. Hij concludeerde dat op basis daarvan verhaal voor de vordering van de boedel lastig zou zijn, daargelaten dat hij tegen de DGA in de VS moest procederen, vanwege het ontbreken van een NL/VS bevoegdheidsverdrag. Hij stuurde mij niettemin met een minimum bedrag op pad om met de advocaten van de DGA te overleggen.

Toen ik hen vroeg welk bedrag hun cliënt kon “ophoesten” noemden zij een bedrag, dat dicht in de buurt lag van de vraagprijs van de curator. Tijdens aansluitend plenair overleg werd principe overeenstemming bereikt over een bedrag, onder voorbehoud van goedkeuring door de DGA. Ik stelde als voorwaarde dat de DGA naar Nederland zou overkomen voor een gesprek met mij. Dat gesprek vond twee weken later plaats en de DGA gaf toen zijn fiat aan de regeling.

Aansprakelijkstelling bestuurder failliete BV door de curator

Een directeur grootaandeelhouder van een failliete vennootschap werd door de curator aansprakelijk gehouden voor het totaal van boedelschulden, omdat hij, wetende dat het faillissement onvermijdelijk was namens de vennootschap verplichtingen was aangegaan, die niet konden worden nagekomen. Ook had hij zich anderhalf jaar vóór het faillissement een fors dividend laten uitbetalen, die hij had verrekend met zijn rekening courant schuld aan de vennootschap.

Vlak voor het faillissement had hij de directieauto privé overgenomen volgens de curator voor minder dan de werkelijke waarde. Op suggestie van de rechter commissaris besloten de partijen om te mediaten, waarbij een vertegenwoordiger van de bank als grootste crediteur aanschoof. Vóór de mediation stuurden de curator en de advocaat van de DGA mij op verzoek een kort overzicht van hun standpunten en argumenten. Tijdens de mediation gaf de DGA meer inzicht in het reilen en zeilen van de vennootschap in de jaren voor het faillissement.

Door tragische persoonlijke omstandigheden had hij het bedrijf niet meer de persoonlijke aandacht kunnen geven, zoals hij dat de 23 jaar daarvoor had gedaan. Hij erkende op aandringen van zijn advocaat dat hij de auto beter voor een hoger bedrag had kunnen overnemen. Er werd gesproken over ander volgens de curator paulianeus handelen en over de bewijsproblemen, die de curator zou ondervinden omdat hij kwade trouw van de DGA bij de dividenduitkering zou moeten aantonen. De curator noemde aan het einde van de eerste sessie in vertrouwen aan mij een bedrag, waarvoor hij de zaak wilde regelen. Ik besprak met de DGA waartoe hij bereid was. Dat was aanmerkelijk minder. Duidelijk was echter dat zijn advocaat de risico`s veel hoger inschatte dan de DGA. Er werd een afspraak gemaakt voor een tweede sessie twee weken later. Tijdens die tweede sessie werd overeenstemming bereikt voor een lager bedrag dan de curator mij had genoemd, maar nog altijd substantieel meer, dan de DGA eerst in gedachten had.